Camões sobre o sexo

"Melhor é experimentá-lo que julgá-lo,

Mas julgue-o quem não pode experimentá-lo".

(Lusíadas, Canto IX, 83)

Index librorum optimorum

Curiosa descoberta: o maior jurista português, Pascoal de Melo Freire, teve suas obras sobre direito civil - ie., o melhor manual de direito civil luso-brasileiro, o Institutiones iuris civilis Lusitani - incluído no Index Librorum Prohibitorum da Igreja Católica em 1836. Parece que esse Index funciona, por ironia, como guia para as melhores obras.

A respeito, diz Cândido Mendes de Almeida, no seu Auxiliar Jurídico (p. 782) o seguinte:

"Cumpre porém notar que este jurisconsulto, posto que Sacerdote, Deputado e amigo da Inquisição, era um decidido jansenista e ultragalicano, pelo que suas obras foram condenadas por Decreto da Congregação no Index de 7 de Janeiro de 1836, sem a cláusula Donec corrigantur, que supõe a boa-fé e catolicidade, como aconteceu com Oliva e Themudo, e ultimamente com o falecido Bispo do Rio de Janeiro, Conde de Irajá, cujas obras foram condenadas por Decreto de 12 de Junho de 1869".

Isto, porém, não impediu que a obra fosse parcialmente traduzida para o português por bacharéis de Olinda; nem que se fizessem Notas a ela - como Lobão -, nem manuais totalmente dali derivados - como Liz Teixeira e Trigo de Loureiro. Além disso, a inclusão da obra de Melo Freire nunca foi bem aceita na tradição portuguesa, como se tira ao Suplemento do Dicionário Bibliográfico Português:

Ensino moderno de línguas estrangeiras

Há algum tempo, procurava esse artigo que o Pontes de Miranda usava frequentemente para citar a si próprio. De fato, é curioso pensar que um jurista brasileiro, aos meros 30 anos de idade, ousasse entrar, numa revista jurídica alemã, em um debate sobre direito alemão e... escrevendo em um alemão perfeito e até curiosamente rebuscado. Esse caráter rebuscado foi justamente o que me chamou a atenção no trecho grifado. Explico:

Em alemão, obwohl (embora) é sempre conjunção; como tal, introduz uma oração que, em tese, precisaria sempre ter verbo. Mas não é isso que se vê na frase: a obwohl, segue-se um sintagma nominal (animistischer Natur) no genitivo, que é inexplicável sintaticamente. Será que Pontes se enganou e usou obwohl em lugar de trotz? Afinal, trotz é preposição e rege genitivo. Pois é, nada disso. O que há aí é algo que as pessoas não aprenderão nem em 50 anos de Goethe-Institut (e digo por experiência própria).

O que há aí é um genitivo absoluto, uma construção nominal que substitui a oração. O genitivo absoluto, que existe também no grego, pode ter mil sentidos e costuma aparecer em expressões mais ou menos fixas, como klopfenden Herzens (com o coração batendo), meines Erachtens (na minha opinião), eines Tages (um dia), etc. O alemão dispõe, ainda, de uma construção elíptica normalmente designada por acusativo absoluto. Por exemplo: Er stand hinter der Tür, den Dolch in der Hand, und bewegte sich nicht (Ele estava de pé atrás da porta, com o punhal na mão, e não se movia). Por qual razão Dolch está no acusativo? Pois é, é um acusativo absoluto e está desligado da regência verbal. O que Pontes de Miranda usou em animistischer Natur é um genitivo absoluto, muitíssimo raro; assim, a construção com obwohl se justifica.

No entanto, não fiz o post para louvar o conhecimento linguístico do jurista, mas para fazer uma reflexão: por qual razão, hoje, conseguir escrever um texto perfeitamente em uma língua estrangeira é algo tão raro e, por conseguinte, tão valorizado? Como disse, essas construções gramaticais jamais seriam explicadas a um estudante estrangeiro, o que evidentemente limita sua capacidade expressiva.

Parece-me que, ao menos desde os anos 60, houve uma mudança no objetivo do ensino das línguas estrangeiras: se antes eram ensinadas tendo por modelo as línguas mortas, que se usam para ler e escrever sobretudo, elas passaram a ser ensinadas com o objetivo de que o aluno saiba de comunicar oralmente. Ora, isso evidentemente é louvável, mas, na perspectiva daqueles que fazem uso acadêmico das línguas estrangeiras, as outras competências - sobretudo leitura e escrita - passaram a um segundo lugar muitíssimo problemático, já que, na prática, não se ensina nada daquilo que fuja à imediatez da experiência imaginada de um estrangeiro. Em outras palavras: imaginam-se as situações que um estrangeiro teria de encarar - comprar coisas, tirar documentos e licenças, manter conversas superficiais - e dão-se-lhe aqueles instrumentos básicos para conseguir cumprir essas funções; e nada mais. Todo o resto do percurso tem que ser feito individualmente.

Lembro-me, nesse ponto, quando estava nos últimos níveis de alemão do Instituto Goethe e, dado um trecho inicial do Fausto de Goethe - que, acreditem, não é tão difícil -, a quase totalidade da sala não era sequer capaz de entender o assunto de que se tratava ali. E eu percebi logo a razão: como todo o ensino era dedicado a instrumentalizar linguisticamente um conjunto de situações imaginadas, toda situação que fugia a esse conjunto apresentava dificuldades insuperáveis aos alunos. Afinal, o ensino das línguas hoje não me parece mais dar a autonomia que é necessária para que o estudante faça aquilo que ele quiser com a linguagem. É o resultado dessa mudança que nos faz parecer grandiosa essa anedota que relatei do Pontes de Miranda; mas é bom lembrar que, décadas antes, Tobias Barreto havia editado um jornal em alemão.

Enfim, pôr as línguas em contato com situações sociais pode ser um recurso pedagógico interessante, mas não pode desconsiderar o fato de que a língua é uma estrutura com razoável grau de independência dessas mesmas situações e, por isso mesmo, o ensino da língua, considerado todos os níveis, deve dar todos os instrumentos necessários à expressão autônoma do aluno.

Tres linguae sacrae

Em uma única página de Hugo Grócio, temos: a) texto em latim, como todos da época; b) citações em grego, a maior parte sem tradução; c) algumas palavras em hebraico, que o autor, muito generoso, traduz para o grego.

São as tres linguae sacrae, cujo estudo ganhou força com a Reforma e o Renascimento.

(Trecho de De iure belli ac pacis, 2ª ed., Amsterdã, 1631, p. 4)

Como refutar um autor sem lê-lo

Thibaut - que sempre fica como o perdedor da briga com Savigny a respeito da codificação - era um polemista nato. Veja-se, por exemplo, esse trecho que traduzo abaixo, tirado às suas Civilistische Versuche I, sobre uma dissertação de Huber (como praeses):

(Na Dissertatio de iure in re, quae est res nullius, Hal[le], 1779. [Discordo] por qual razão? Não sei, pois não li esse estudo, nem quis lê-lo, pois a filosofia do autor, que parece partir justamente disto - isto é, emaranhar conceitos filosóficos -, e virar tudo de cabeça para baixo, me torna hipocondríaco assim que começo de ler suas explicações)

O Imperador da língua portuguesa

Não garanto, mas é possível que este seja o mais belo parágrafo metalinguístico já escrito em língua portuguesa. Afinal, Pessoa não chamaria a um qualquer Imperador da língua portuguesa:

(Pe. Antônio Vieira, Sermão da Sexagésima, V)

Doutrina estrangeira: ler ou não ler?

Eis a primeira parte do Tractatus de Executionibus, de Silvestre Gomes de Moraes, autor português do séc. XVII sobre cuja obra Pontes de Miranda afirmou, no Prefácio aos seus Comentários ao CPC, que ela "versou tôda a matéria da fôrça e do efeito executivo dos instrumentos e das sentenças. É a obra capital para estudo do Livro VIII do Código". Trata-se, portanto, de um dos principais autores dedicados efetivamente ao direito luso-brasileiro, e não ao direito comum, como tantos portugueses antes dele - basta lembrar-se de Agostinho Barbosa, Francisco Caldas ou Álvaro Vaz. S. Gomes de Moraes queria interpretar as Ordenações do Reino de Portugal, e não as fontes do direito comum, como o Digesto ou o Codex.

No entanto, como o faz? Já o início da sua obra o diz: o entendimento do direito português só pode ser alcançado por meio da comparação com outros direitos nacionais, além, é claro, dos direitos comuns - civil e canônico. É por meio desta comparação que se vai construir o direito português, isto é, dotar-lhe de conceitos dogmáticos, tirado à tradição pretérita comum e aos incipientes direitos nacionais. É preciso sobrepor à fonte primária uma camada dogmática, cujos conceitos não devem e nem podem ser elaborados do zero: é preciso recorrer seja a uma tradição pretérita, seja às discussões contemporâneas sobre direitos estrangeiros aparentados. Não se trata, portanto, de verdadeira comparação, mas de construção.

Por qual razão isto é importante? Pois o procedimento dos (bons) juristas brasileiros segue sendo o mesmo. Diferente do que acontece no direito alemão ou no francês, que também são filhos do direito comum no que diz respeito ao conteúdo de seus ordenamentos, o direito brasileiro é duplamente filho do direito comum: seja no conteúdo, seja na metodologia. Nossos manuais tradicionais ainda apresentam cada instituto jurídico principiando pela definição de direito romano - sempre visto à luz das categorias do direito comum - para, depois, mostrar em que o direito brasileiro "se desviou" desta tradição. Outros autores, não raro, principiam suas discussões in medias res, isto é, tecendo suas considerações como se adicionassem um capítulo à tradição comum. Aqui podemos ver uma outra perspectiva da bela figura de Dworkin - que imaginava, no sistema de common law, que uma nova decisão sobre um assunto funcionava como a adição de um novo capítulo a um livro escrito por outras pessoas. O que lá Dworkin via ocorrer nas decisões dos Tribunais, ocorre aqui na doutrina: é como se cada doutrinador adicionasse um novo capítulo a essa tradição comum.

Como método, essa construção pseudo-comparativa é muitíssimo perigosa, e deve ser reservada apenas a pessoas que dispõem de conhecimento sistemático do ordenamento de origem e do de destino. A razão está em que há constantemente uma tentação a transpor o regime alienígena ao brasileiro, que só pode ser superada pela consciência sistemática de cada um deles. É exatamente o que se pergunta Silvestre Gomes de Moraes no título abaixo: aquilo que estrangeiros escreveram sobre o seu direito pode ser trazido para o direito português? É justamente esta questão que deve nos ocupar diuturnamente ao ler obras estrangeiras.

Petições: longas ou curtas?

A questão não é nova. O direito luso-brasileiro, a julgar pelos formulários dos libelos de Caminha e Correa Telles, favorecia petições curtas, muito mais curtas que as que se veem hoje no foro. Mas é possível também que situações complexas exijam mais e mais páginas. Como justificar uma alegação "de nimis longa"?

Tratado da Forma dos Libellos de Gregório Martins Caminha: editado pela primeira vez em 1549, é o mais antigo formulário do direito luso-brasileiro.

Na década de 1670, os herdeiros da Casa do Conde de Vimioso, a quem havia sido atribuída a Capitania de Pernambuco, resolveram processar a Coroa Portuguesa por não lhes ter devolvido a posse da capitania após a derrota dos holandeses, que haviam invadido a região. Fizeram-no contratando o então melhor advogado da Corte, Manuel Álvares Pegas - ele, o subido comentador das Ordenações em 15 volumes (e nem terminou o livro III!), autor das Resolutiones Forenses em três volumes, e de um Tratado sobre os Morgados em cinco volumes, todos em latim.

Frontispício da Alegaçam (1671)

Pegas, como bom advogado, sabia que apresentar uma peça de 100 páginas podia estarrecer os julgadores; e, como bom advogado, adiantou-se à crítica, citando, numa alegação redigida em português - língua obrigatória no foro! - duas autoridades latinas:

Non sunt longa quibus nihil est quod demere possis

(Não são longas <as obras> das quais nada podes tirar)

Marcial

At quaedam supervacua dicuntur etiam, sed satius

est et haec dici, quam non dici necessaria

(Porém, algumas coisas <ditas> são consideradas irrelevantes. Vá lá. Mas é melhor que elas também sejam ditas a que não se digam as coisas necessárias)

Plínio Jovem

A objetividade da dogmática jurídica: uma anedota

Alguns dias atrás, fui assaltado por uma dúvida de direito civil. Estudando uma questão específica, não encontrei, no direito civil brasileiro, uma regra que regulasse certo problema. É o seguinte: digamos que A venda o mesmo objeto a B e C. Sabemos que ambos os contratos são válidos e eficazes, mas apenas um deles (se muito, rs) poderá ser cumprido. Que adquira a propriedade, entre B e C, aquele que receber por negócio dispositivo (tradição ou acordo registrado), todos sabemos. Mas e antes da tradição, quando ambos os contratos podem ser potencialmente cumpridos? Existe, no direito brasileiro, uma regra que imponha o princípio prior tempore, potior iure aos negócios obrigacionais? Que haja nos negócios dispositivos - como na constituição de direito real sobre coisa alheia - também não tenho dúvida. Essa questão poderia ser relevante em um caso de oposição de terceiro: B, primeiro comprador, descobre que C ajuizou ação pedindo a entrega da coisa com base na compra-e-venda; B, então, opõe-se a ambos no processo, pedindo que a coisa lhe seja entregue, por ser o primeiro comprador. Quid iuris?

Fiz então o que costumo fazer: joguei a questão em um grupo de WhatsApp com três amigos, jovens e brilhantes civilistas, pra ver se me davam uma luz. E fiquei muitíssimo impressionado com o resultado da discussão. Basicamente, eles pegaram situações ligadas à fraude contra credores para resolver o problema: afinal, B teria um obstáculo no recebimento da coisa apenas se C retirasse, do patrimônio de A, o bem que constituía objeto da prestação entre A e B. Trouxeram também argumentos ligados à execução (dupla penhora sobre único bem) e privilégios creditórios, que são todos institutos relacionados. O problema, evidentemente, era saber como lidar com a insolvência, que simplesmente poderia não se verificar em certos casos.

Na ilustração, alguém se candidatando a uma prebenda (Pfründe)

Essa discussão me deixou muito impressionado, pois meus colegas, em 2021, chegaram ao mesmíssimo resultado que os doutores do direito comum. Neste, surgiu uma curiosa figura - a do ius ad rem - que, apesar de estar ligado ao adimplemento de um contrato obrigacional (ou assemelhado), tinha certas peculiaridades que, à época, eram vistas como indicador de caráter real, como a execução específica da obrigação e a oponibilidade, seja aos terceiros de má-fé e até aos de boa-fé, se a título gratuito. O instituto nasceu um pouco do direito canônico (para regular a situação daquele que era eleito ou apresentado para determinado ofício eclesiástico, mas ainda não recebido a colação) e um pouco do direito feudal (caso do vassalo que fizera o contrato de enfeudamento, mas não recebera a Gewere/investitura), mas teve sua forma final em Jasão de Maino e Baldo. Como que esses velhos doutores romanizaram o instituto tirado aos feudistas e canonistas? Entenderam haver aí uma actio in factum revocatoria, isto é, uma ação pauliana - fraude contra credores -, mas "in factum", pois ela era aplicada como se por analogia, já que se dispensava o requisito da insolvência. Este ius ad rem estava previsto, por exemplo, no Codex Maximilianeus bavaricus civilis (1756) e no Allgemeines Preußisches Landrecht (1794) e, na Alemanha, foi revogado só com o BGB. A actio in factum revocatoria ainda era objeto de comentário em plano séc. XIX!

Jasão de Maino

Não é impressionante que meus colegas tenham chegado à mesma solução dos doutores de 800 anos atrás, sem conhecer a tradição nesse ponto específico? Como que podemos compreender isso? Para mim, a questão-chave está em reconhecer que o direito civil é pensado, conhecido e produzido sempre de forma sistemática. O sistema, ao organizar as partes do todo, limita fortemente as possibilidade de soluções jurídicas ainda que não se conheça a totalidade do sistema; basta conhecer, nesse sentido, as estruturas básicas do sistema e alguns institutos jurídicos em que tais estruturas são aplicadas. Por outro lado, isso contém os problemas: se uma previsão específica discorda de todo o restante, é sempre possível vê-la como exceção de uma regra não-escrita menos evidente, mas que se conhece pela frequência com que surge em concretizações específicas ao longo de um Código. Isso permite que se fale sobre partes do sistema sem conhecer a totalidade do restante. Ressalto a importância das estruturas, pois são elas que não mudaram do direito romano para cá, ao passo que os institutos jurídicos em específico sofreram diversas alterações e ressistematizações.

Codex Maximilianeus bavaricus civilis

Escrevo isso por ver hoje muitos colegas do direito - e de fora dele também - julgando que o raciocínio jurídico - e, sobretudo, a dogmática jurídica - tenham um estatuto epistemológico desprovido de objetividade; isto é, como se o direito fosse "mera argumentação", como se toda conclusão carregasse em si forte caráter de opinião, com baixa possibilidade de controle interssubjetivo por uma comunidade científica. Balela! Se o sistema não contivesse estruturas profundas dotadas de alto grau de objetividade, meus colegas, incônscios das opiniones iuris dos velhos doutores, apenas por um golpe de invejável sorte teriam chegado a tal conclusão.

A investidura feudal: quando feita fora do terreno,
diz-se investitura abusiva ou impropria.

Parece-me que a consideração dessa subjetividade seja especialmente importante para os trabalhos de teoria e metodologia do direito, já que há, no Brasil, um estranho hábito de as pessoas dissertarem longamente sobre a dogmática jurídica sem que nunca antes tenham empreendido uma pesquisa dogmática. De fato, é a única explicação para algumas conclusões que vemos por aí. Todos os que já experimentaram fazer tal tipo de pesquisa, já experimentaram também a sensação de pensar uma argumento e vê-lo concretizado em um autor desconhecido e distante no tempo. Alguma explicação há de haver!

No sistema, tudo está ligado

(Para quem se interessou pela questão jurídica, noto que o ius ad rem não parece existir como tal no CC, mas algumas situações a ele ligadas - como o desrespeito ao direito de preempção na compra-e-venda e o aliciamento de trabalhadores na prestação de serviço - são situações às quais se aplicava o ius ad rem medieval. O CC, porém, resolveu ambos os casos com responsabilidade civil extracontratual, o que talvez seja um indicador do sistema de que não há preferência temporal entre duas obrigações no que diz respeito ao cumprimento, mas apenas r.c.e. caso haja má-fé do segundo contratante. No entanto, preciso estudar mais profundamente).