Uma decisão exemplar: a metodologia do direito luso-brasileiro

Hoje analiso e traduzo abaixo um parecer do jurisconsulto português, Álvaro Vaz ou Valasco - cuja biografia, na Wikipédia, criei há poucos dias - que pode ser considerada uma decisão exemplar. E por qual razão? De um lado, ela resolve uma questão jurídica nos moldes típicos do raciocínio jurídico que se empregava no direito comum português; por outro lado, ela se destaca por, necessitando descolar-se da literalidade da lei, o jurista ter de explicitar de forma quase teórica sua metodologia interpretativa.

Álvaro Valasco
(1524-1593)

A situação fática poderia aparecer hoje no foro: alguém alugou um imóvel do proprietário. No entanto, o imóvel foi penhorado, executado e quem o comprou no leilão público foi justamente... o locatário. Finda a locação, é preciso que ele devolva a coisa? Esta questão não é tão simples: a princípio, a resposta seria positiva, pois o fato de o locador ter perdido o direito de propriedade sobre a coisa não importa em extinção da locação, pois ela não é negócio dispositivo, mas obrigacional; o poder de disposição sobre a coisa não é requisito da eficácia da locação e, portanto, sua perda superveniente não importa para a relação de locação. O que importaria seria a perda da posse (evicção). Logo, a conclusão a que chegaríamos é a de que o locador mantinha a pretensão contratual à restituição da coisa. No entanto, uma vez restituída a coisa, o locatário, que havia se tornado proprietário, poderia reivindicá-la de volta. Haveria, por assim dizer, um joguete jurídico: o locatário pediria, por pretensão contratual, aquilo que ele estaria obrigado a restituir logo que entrasse na posse da coisa, pela pretensão reivindicatória do locatário, novo proprietário da coisa. 

A resolução do impasse passava, porém, por uma legislação pouco técnica. À época, as Ordenações Manuelinas dispunham, no Livro 4, Tít. 59, §3º, que o locatário ou comodatário não poderiam, no momento de restituir a coisa, questionar a propriedade do locador ou comodante. A norma - que segue implicitamente vigente no sistema de direito civil contemporâneo - tinha dois objetivos: (i) tornar contratos obrigacionais, como comodato e locação, independentes da propriedade (ou, modernamente, da titularidade do poder de disposição), justamente por serem simplesmente obrigacionais; (ii) impedir que se visse, no tempo decorrido desde a entrega da coisa, paralisação ou extinção das ações contratuais ou reivindicatórias. O problema era a expressão "por alguum titulo", em que alguum, em uma frase negativa, recebe o sentido de nenhum. Como lidar com essa exclusão peremptória?

Foi por esta razão que o Álvaro Valasco teve de refletir a respeito do problema da interpretação das leis e, por conseguinte, sentiu-se obrigado a explicitar certos aspectos metodológicos que não eram exclusivamente seus, mas permeavam a cultura jurídica daquele momento. Seguir a literalidade significaria construir um joguete jurídico; desviar imporia uma longa argumentação. Não hesitando em adotar a segunda opção, o jurista tinha ainda outro obstáculo: como desviar na literalidade sem dizer que estava interpretando as Ordenações? Ora, se modernamente ninguém negaria que a interpretação é um processo intransponível na compreensão de um texto, dessa mesma liberdade não gozaria um jurista quinhentista português com a proibição de interpretação que havia nas Ord. Man. Livro 5, título 58, §1º. Em caso de dúvida de interpretação, era preciso que os Desembargadores a levassem à mesa grande para resolver na presença do Regedor. Irresoluta a dúvida, o Regedor faria saber ao Rei, que a resolveria, num claro caso de devolução progressiva da jurisdição. O Desembargador que desobedecesse à regra teria de pagar pena pecuniária às partes e sofreria punição administrativa:

Para que o argumento fosse aceito, e que algum juiz o acatasse, era preciso provar que ele não realizava uma interpretação no sentido que as Ord. haviam condenado. Adotar um sentido amplo de interpretação seria mesmo contraproducente, afinal, se toda atividade jurídica é interpretativa, então todo caso deveria ser levado ao Regedor? Quantas consultas seriam feitas a El-Rei? Essa "interpretação" - ah, o ciclo hermenêutico! - não contradiria a própria criação de um sistema de distribuição da justiça, gestado por juízes, desembargadores, ouvidores, etc.? Além disso, um jurista escolado na leitura das Ordenações sabia muito bem que a precisão conceitual não era o seu forte. Nas Ordenações, vê-se claramente que se prefere dar uma exposição alongada - e, por vezes, no melhor estilo luso, prolixa - das razões que levaram o monarca a adotar certa regra, ao passo que os conceitos jurídicos propriamente ditos aparecem mais como exemplos que como limitação da abrangência de sua aplicação. Basta ver que, no trecho comentado, emprestar, entregar, arrendar e alugar aparecem sem grande preocupação de distinção dos conceitos. Já o "entendimento" que as Ordenações mencionam parece ser uma forma de compreender a finalidade da norma - o que, como mencionado, casaria bem com o esforço na exposição das razões da norma.

Mas dizê-lo assim fortemente poderia atrapalhar a recepção do argumento: fortiter in re, suaviter in modo. O melhor caminho era fazer aquilo de que a escolástica gostava tanto: distinguir. A distincio, que adicionaria alguns adjetivos ao termo original (interpretatio), poderia demonstrar, assim, que existem duas formas de interpretar: a interpretatio hominis e a interpretatio iuris. 

A primeira - interpretação do homem - é aquela frívola, capciosa; a adjetivação parece remeter à interpretação que beira a má-fé, que subverte o sentido da legislação, esvazia-a de sentido e usa a literalidade como instrumento. Essa interpretação muito provavelmente merece o adjetivo hominis justamente por estar ligada à interpretação partidária, isto é, aquela que defende interesses no foro. A iuris, por sua vez, é o oposto disto: é a compreensão da norma a partir das categorias e valores jurídicos presentes na tradição. Veja-se que a interpretação de Valasco foi exatamente esta: ao perceber que havia concorrência de dois títulos, resolveu reapresentar o problema colorindo-o com os conceitos herdados da tradição jurídica - e que, por conseguinte, permitiriam saber qual dos dois devem prevalecer. (O critério da temporalidade, empregado na resolução, é um dentre tantos outros: hierarquia, especificidade...) Vê-se claramente que para o autor a tradicional dogmática jurídica - o conjunto de conceitos, teorias e a metodologia que ensina a aplicá-los - guarda certa autonomia em relação ao texto legislativo de cada jurisdição. É por isso que a interpretação racional é aceita: há a necessidade de uma espécie de conversão dos termos comuns (palavras tão genéricas!) aos conceitos tirados à dogmática jurídica.

É evidente que uma tese que, no conteúdo, era tão metodologicamente ousada precisaria recorrer, na forma, ao estilo comum de defesa aprovado pelos seus pares. São naturais, portanto, as diversas citações dos comentadores Bártolo de Saxoferrato e a menção de Baldo de Ubaldo, sobretudo no §7º. Neste passo, devemos lembrar que os comentadores não hesitavam em se afastar da interpretação literal, sacrificando conceitos jurídicos em prol da resolução de problemas práticos. É exatamente esse o estilo que, por séculos, adotaram os praxistas e decisionistas portugueses e que até hoje produz seus frutos numa tradição jurídica como a brasileira.

A menção a Bártolo é interessante, posto esperada, pois é justificada de uma forma ampla: o direito reinícola teria recebido todas as interpretações do direito comum. Isso não era a revogação do direito reinícola? Parece que não: a recepção do direito comum estava ligada à utilização de uma metodologia de interpretação das fontes jurídicas - romanas ou reinícolas - que ia muito além da solução de determinado caso; na verdade, abrangia um imenso repertório de conceitos, brocardos e exemplos que aguçavam o olhar do intérprete (iuris!) e refinavam a argumentação jurídica. É esse repetório que está abrangido quando se fala que o direito reinícola recebe todas as interpretações: interpretatio está aí muitíssimo próxima do que, no séc. XIX, chamar-se-ia construção jurídica. De fato, isso levava, por vezes, à identidade de soluções, mas esta não era uma consequência necessária da metodologia. Se juristas posteriores, vulgarizando essa importante distinção, revogavam o direito reinícola para pôr Bártolo em seu lugar é outra questão; aos vulgares não se une o grande Valasco.

Dogmaticamente, o que Valasco conseguiu em seu parecer? Ao defender que o locatário não era obrigado à restituição da coisa para depois cobrá-la pela reivindicatória, ele empregou um brocardo do direito comum dolo petit quod statim redditurus est (age dolosamente aquele que pede a entrega de uma coisa que deverá ser imediatamente devolvida) - e que hoje vem sendo entendido como concretização da boa-fé objetiva. Apesar de não ter mencionado expressamente o brocardo, outros pareceres produzidos no caldo cultural luso-brasileiro resolverão a mesmíssima questão aplicando esse princípio, sob influência de Valasco. Não deixa de ser irônico que, passados três séculos de "evolução" jurídica, o TJ-SP tenha, nos idos dos anos 20, ordenado que o locatário devolvesse o imóvel ao locador, mesmo já tendo adquirido a propriedade em hasta pública!

Seu parecer mostra ainda certas peculiaridades do direito luso-brasileiro. Como já disse acima, a locação não se extingue pela perda da propriedade do locador; para que haja resolução do contrato de locação, é preciso que haja evicção. No direito luso-brasileiro, porém, a questão não é tão simples: como a forma tradicional de exploração do território português se deu pelo emprazamento de terrenos, o instituto jurídico da enfiteuse - muitíssimo aparentado à locação, aliás - abarcou este último, na modalidade da locatio ad longum tempus (i.e., por mais de dez anos), que, por influência de um comentário de Bártolo, passou a ser oponível ao adquirente a título singular, fundindo-se, assim, à estrutura dos direitos reais. Um alvará de D. Maria I resolverá a questão em meados do séc. XVIII. Porém, caso ainda se entenda a locação como direito real, a opinião de Valasco se justifica: sendo negócios de disposição, a perda superveniente da propriedade do concedente implica a extinção da relação jurídica, seja de enfiteuse, seja de locação. A verdade é que a possibilidade de a constituição da locação como negócio de obrigação é implicitamente admitida por Valasco quando admite que alguém, por erro, alugue coisa própria como alheia; nos direitos reais, seria impossível, salvo pouquíssimas exceções - nenhuma delas admitindo erro neste ponto - pela consolidação do domínio.

Mas há algo muito mais profundo nessa decisão. Ao admitir essa defesa do locatário, o que Valasco fez era, na verdade, mudar a relação que os direitos reais e os direitos obrigacionais estabelecem. É preciso perceber que o conflito, no caso em tela, dava-se entre uma pretensão real (reivindicatória) e uma pretensão contratual, nascida do contrato de locação. A questão é que, como as pretensões contratuais, nascidas de negócios de obrigação, desprezam a atribuição do poder de disposição, nasce um vasto campo para conflitos cuja resolução, vista em partes isoladas, implicaria a restituição de algo que deveria ser logo depois devolvido ao restituinte. Da mesma forma, ao falar da renúncia a outros títulos de restituição ao receber a coisa como alugada, Valasco está resolvendo potenciais conflitos entre direitos obrigacionais e entre obrigacionais e reais. Ao dar essa solução, Valasco corrigiu um problema estrutural dos direitos romano-germânicos e diminuiu a independência conflitiva desses dois campos.

E hoje, em que importa ainda este velho contemporâneo de Camões? Hoje, uma época em que a literalidade vem usada como carta na manga - isto é, afastada quando não convém, mas usada como argumento de autoridade papinianesca quando convém -, é oportuno relembrar um exemplo de refinamento de raciocínio jurídico, em que a qualidade do argumento não se mede nem pela proximidade nem pela distância da literalidade, mas antes pelo grau de respeito textual, justificação pormenorizada e verificabilidade teórica.

***************************************

ÁLVARO VALASCO

DECISIONUM, CONSULTATIONUM AC RERUM IUDICATARUM 

IN REGNO LUSITANIAE LIBRI DUO

(Dois livros de decisões, pareceres e coisas julgadas no Reino Português)

PARECER XLII

Do locatário de uma casa que, durante a locação, compra-a em hasta pública; se está ele autorizado, com base no novo título, a defender-de do locador, que o aciona pela ação da l. si quis conductionis, C. locati.

SUMÁRIO

1. Fatispécie
2. Locatário, uma vez finda a locação, não pode reviver nenhuma questão sobre o título contra o locador.
3. Limitação: a não ser que, após a celebração da locação, sobrevenha alguma nova causa que autorize a recusa à restituição
4. Sobre a lei do Reino [Ord. Man.] livro 4, tit. 59, §3
5. Aquele que aluga coisa própria crendo ser alheia pode levantar questão sobre o domínio?
6. Ninguém pode, por si só, mudar a causa da sua posse, a não ser se demonstrado por causa extrínseca.
7. Sobre a Ord. [Man.] livro 5, tit. 58, e de que forma devem ser interpretadas as leis deste reino em casos dúbios

Alguém alugou um prédio do proprietário e, durante o tempo da locação, [1] um credor do proprietário do prédio obteve sentença contra o dito proprietário-locador, e executou-lhe o prédio. Ao vendê-lo em hasta pública, foi [o prédio] comprado pelo dito locatário, que foi imitido na posse tendo por título a compra-e-venda. Posteriormente, o locador acionou o locatário pela ação da l. si quis conductionis, C. locati & l. Real [Ord. Fil.], livro 4, tít. 59, §3 [mod: ação de despejo], segundo a qual o locatário não pode, uma vez terminada a locação, "Dizer que a cousa alugada lhe pertence per direito e per titulo alguum". [2] Pergunta-se se o locatário, com base em novo título, recebido de outra origem, pode contestar, de forma que a coisa alugada não seja imediatamente entregue ao locador. E parecia não poder, pois o dito §3º não admite nenhum questionamento sobre o título ao dizer "Per titulo alguum", que excluem literalmente todo título, seja anterior à locação, seja posterior, pois a negação universal nega a totalidade, leg. si is quis ducent, § utrum, "Qui cum significatio non ex universo" & ibi Dd. de rebus dubiis. Ocorre, porém, que a lei do Reino não admite que as leis régias sejam interpretadas em caso de dúvida, a não ser na forma do livro cit., tit. 58, §1. Aqui, porém, estamos em dúvida se o texto do §3º, especificamente a expressão "Per titulo alguum" exclui também o título que sobreveio de outra origem em favor do locatário após a locação da coisa? E etc.

[3] Decerto, não obstante o dito anteriormente, respondi que a dita lei Régia deve ser entendida restringindo-se-a ao título havido anteriormente à locação. Assim, sendo posterior, citei Alb. in l. si quis fundum, §ff. loca., que assim limita a l. si quis conductionis, de não haja procedência quando, após a locação, sobrevenha ao locatário nova causa de não restituir, seguindo Jas. in consilia 158, colum. fin. ver. quinto principaliter, liv. 2,. Plotus in l. si quando, n. 193, vers. fallit secundo. E, nos nossos termos, quando o locador foi condenado e a coisa locada foi adjudicada ao vencedor na execução, e este a vendeu ao locatário, deu pareceu Jas. consi. 158, colum. 1 versic. ultra eorum, libr. 2. Daí, o direito do locador foi extinto com a adjudicação da coisa e, por conseguinte, também se extinguiu o direito do locatário, l. ex vectigali, ff. de pig. E passou ele a possuidor por novo título, não por nova causa. E isso que foi dito encontrei recentemente, após ter dado a resposta, defendido em Jaco. Menoch., tracta. de remediis recuperanda in unecimo remedio, num 42 & 43. E está é a necessária interpretação da dita lei Régia.

[4] A isso não obstam as palavras da lei Régia, especificamente "Per titulo algum", pois estas palavras tão genéricas devem ser restringidas a termos jurídicos, isto é, ao título havido anteriormente à locação, pois se presume que o locatário renunciou àquele outro título de restituição da posse a si, argum. l. si aliquam rem, ff. de acquir. posseßio. cum adnotatis ibi per Ripam, post alios, Corn. cons. 301, col. pen. liv. 1. argum. si quis ante, &¨ibi notat ff. eod. tit. [5] E, por isso, se alguém alugar por erro coisa própria, julgando-a ser alheia, não se aplica o  l. si quis conductionis, ut per Curt. senio. cons. 71. col. 2, & Menoch. ubi supra, nu. 40. Assim se admitirmos evidentemente a contestação do locatário, ele terá adquirido a propriedade sob o novo título da compra-e-venda em hasta pública. Porém, duvido que os nossos juízes admitam essa limitação à dita lei Real, pois não é muito provável tal ignorância.

[6] O que foi dito acima é provado pelo fato de que não se admite que ninguém mude a sua causa de posse, l. cum nemo, C. de acquir. possess. ubi not. Paul. &omnes, Deci. cons. 500, num [?], Peralta, l. 3 §qui fideicommissariam, numr. 36 ff. de hered. instit. & bene explicat Socin. cons. 131, nu. 7, liv. 1. Guillelmo Cassadorum in Rot. decis. 4 ad fin. Isso é, porém, verdadeiro, a não ser que se manifeste por causa extrínseca, ut d. l. cum nemo, especificamente: "Nulla extrinsecus accedente caussa". Como, portanto, demonstrou-se novo título e causa, deve-se ouvir o alegado no mérito pelo locatário, e a lei régia deve ser restringida, de forma que não se aplique ao novo título adquirido publicamente e sob autoridade do juiz após a locação.

[7] Em segundo lugar, [essa argumentação] não é refutada pelo fato de as leis régias não poderem ser interpretadas em caso de dúvida, a não ser na forma do tit. 58 do liv. 5. Aqui, não nos parece haver dúvida, pois há lei muito semelhante assim declarada pelo direito comum, a saber, l. si quis conductionis. Além disso, entende-se proibida a interpretação injusta, não a justa e a racional, tal como a doutrina de Bártolo in l. omnes populi, ad fin. 6. q. princip., onde ele diz que se recusa a interpretação frívola, mas não a racional, conforme nota in cap. ex parte 2 de offic. deleg. Além disso, a interpretação extensiva e racional não parece ser excluída, Socin. l. I, n. 4, ff. si cert. peta. Curt. Iun. cons. 5 & 6, nu,. 3. E é dito alhures que é lícito à lei simplesmente proibir interpretações às leis Régias, mas deve-se entender por isso a interpretação capciosa e frívola dos homens, e não a interpretação de direito, ex tec. & ibi not. cap. cum in iure, de offic. deleg. tradit Chassan. de Burgun. rubr. 2 fol. 88, nu. 13, col. 3 & seqq, & n. 15. De fato, não se admite de direito comum que se interpretem as leis, a não ser ao Imperador, l. leges, 4 §1, C. de legibus. Porém, é lícito as declarar segundo o verdadeiro sentido, e consoante ao direito, ex. Bart. l. omnes populi, quaest. 6, vers. tertio quero, n. 65 de instr. & iur. Bald. in l. iubentus, §fin. C. ad Trebellia, & in l. 3. C de lib. praeter Paul. l. 1  in princip. col. fin., ff. si certum peta. Donde concluem Alex. e outros mais novos, Ias. cons. 50, lv. 1. Eu adiciono também que as lei Régias recebem todas as interpretações que o direito comum recebeu em tal casos, ut per Domin. cap. licet canon, de electio. liv. 6 vers. nota bene istud. Do exposto a respeito da questão proposita, deve-se julgar em favor do locatário em razão do novo título oriundo de origem diversa e havido posteriomente à locação. Que se leiam as demais limitações completas, ad. dictam leg. si quis conductionis, & consequenter ad dictam leg. Regiam, tit. 59, §3, liv. 4, disse copiosa e brilhantemente Menoch.d.remed. II ex n. 35, pag. 454.

(Link para o original latino na edição de 1621)